ใครคือผู้กำหนดกติกาของตลาดดิจิทัลที่แท้จริง ?
เมื่อการแข่งขันไม่ได้วัดกันที่รายได้และส่วนแบ่งตลาดเสมอไป : ใครคือผู้กำหนดกติกาของตลาดดิจิทัลที่แท้จริง
…ในยุคที่โทรศัพท์มือถือกลายเป็นสิ่งที่เราแทบขาดไม่ได้ เราอาจไม่ได้เพียงใช้เทคโนโลยี แต่กำลังใช้ตลาดที่ถูกออกแบบและกำหนดกติกาโดยใครบางคน…
“Pyramid Dominance” อำนาจเหนือตลาดเชิงโครงสร้าง: มิติใหม่แห่งอำนาจในตลาดดิจิทัล เมื่อการแข่งขันไม่ได้วัดกันเพียงว่า “ใครขายได้มากกว่า” แต่อาจอยู่ที่ว่า “ใครกำหนดกติกา” ตลาดกำลังเปลี่ยนไปอย่างไร? การเข้าสู่ยุคดิจิทัลทำให้โครงสร้างการแข่งขันไม่ได้จำกัดอยู่เพียงผู้ซื้อ ผู้ขาย คู่ค้า และคู่แข่งในตลาดเดียวกันอีกต่อไป แต่เชื่อมโยงผ่านแพลตฟอร์ม ระบบปฏิบัติการ แอปพลิเคชัน ข้อมูล และโครงสร้างพื้นฐานดิจิทัลที่ทำงานร่วมกันเป็นระบบนิเวศ
เมื่อผู้ประกอบธุรกิจบางรายสามารถควบคุมจุดเชื่อมต่อที่ผู้อื่นจำเป็นต้องพึ่งพา อำนาจทางตลาดจึงอาจไม่ได้ปรากฏอยู่ในตัวเลขส่วนแบ่งตลาดเพียงอย่างเดียว แต่อาจซ่อนอยู่ในโครงสร้างที่กำหนดว่าใครจะเข้าถึงตลาดได้ ภายใต้เงื่อนไขใด และแข่งขันอย่างไร
ทุกครั้งที่มีการดาวน์โหลดแอปพลิเคชัน การเปิดใช้งานสมาร์ทโฟน หรือการทำธุรกรรมต่างๆ ผ่านอุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ ใครจะทราบว่าสิ่งอำนวยความสะดวกในยุคดิจิทัลนี้ “ผู้ใดเป็นผู้ควบคุมและกำหนดกลไกการแข่งขันของตลาด” คำตอบของคำถามนี้ไม่ได้อยู่ที่ผู้พัฒนาแอปพลิเคชันเพียงอย่างเดียว แต่ขึ้นอยู่กับผู้ประกอบธุรกิจไม่กี่รายที่ทำหน้าที่ควบคุมสถาปัตยกรรมตลาดดิจิทัล (Digital Market Architecture) ผ่านระบบปฏิบัติการ (Operating System: OS) และร้านค้าแอปพลิเคชัน (App Store)
บทบาทดังกล่าวทำให้ OS และ App Store ไม่ได้เป็นเพียงเทคโนโลยีที่เชื่อมโยงผู้ใช้กับบริการดิจิทัลอีกต่อไป หากแต่กลายเป็น “ผู้ควบคุมและกำหนดกลไกการแข่งขัน” ที่สามารถกำหนดเงื่อนไขการเข้าถึงตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น ตั้งแต่การกำหนดมาตรฐานทางเทคนิค การอนุญาตให้ใช้งานฟังก์ชันของระบบ การจัดลำดับการแสดงผลของแอปพลิเคชัน ตลอดจนการกำหนดเงื่อนไขทางการค้าระหว่างแพลตฟอร์มกับผู้พัฒนาแอปพลิเคชัน
เมื่อผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งสามารถควบคุม “จุดเชื่อมต่อ” (Critical Access Point) ที่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นจำเป็นต้องพึ่งพา อำนาจทางเศรษฐกิจที่เกิดขึ้นจึงมิได้สะท้อนผ่านตัวเลขส่วนแบ่งตลาดเพียงอย่างเดียว แต่ยังสะท้อนผ่านความสามารถในการกำหนดกติกาของการแข่งขันภายในโครงสร้างพื้นฐานของตลาดดิจิทัลทั้งหมด
ภายใต้ความสัมพันธ์ของ อำนาจเหนือตลาดเชิงโครงสร้างผู้เขียนขอนำเสนอแนวคิด Pyramid Dominance ที่อาจเป็นจุดเปลี่ยนสำคัญในการกำกับดูแลภายใต้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าทั่วโลกที่ผู้ประกอบธุรกิจดิจิทัลในทุกระดับต้องเฝ้าระวัง
โดยแนวคิดดังกล่าวตั้งอยู่บนข้อสังเกตว่า ในตลาดดิจิทัลผู้ประกอบธุรกิจแต่ละรายมิได้มีอำนาจเท่าเทียมกันในทุกระดับ หากแต่มีลักษณะคล้าย “พีระมิด” ซึ่งผู้ประกอบธุรกิจบางระดับสามารถกำหนดเงื่อนไขการดำเนินธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจในอีกระดับได้อย่างต่อเนื่อง ทั้งนี้ ผู้ประกอบธุรกิจที่ควบคุม Critical Access Points เช่น OS ช่องทางการจัดจำหน่าย มาตรฐานทางเทคนิค หรือข้อมูลเชิงกลยุทธ์ อาจมีความสามารถในการกำหนดเงื่อนไขการแข่งขันของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น กล่าวคือ ผู้ให้บริการระบบปฏิบัติการมิได้เป็นเพียงผู้พัฒนาซอฟต์แวร์ แต่ทำหน้าที่เป็นผู้ควบคุมโครงสร้างพื้นฐานที่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นต้องใช้เพื่อเข้าสู่ตลาด (Market Entry) ไม่ว่าจะเป็นผู้ให้บริการ App Store ผู้พัฒนาแอปพลิเคชัน ผู้ให้บริการชำระเงิน ผู้ผลิตอุปกรณ์ หรือผู้ให้บริการดิจิทัลประเภทอื่น
ดังนั้น Pyramid Dominance จึงมิได้มีวัตถุประสงค์เพื่อเสนอหลักกฎหมายใหม่ หรือแทนที่การวิเคราะห์อำนาจตลาดตามกฎหมายแข่งขันทางการค้า หากแต่เป็นกรอบการวิเคราะห์ที่ช่วยอธิบายความสัมพันธ์เชิงโครงสร้างภายในตลาดดิจิทัล และช่วยให้การประเมินการแข่งขันมีความครบถ้วนยิ่งขึ้น ว่าอำนาจเหนือตลาดอาจไม่ได้เกิดจากการเป็นผู้เล่นรายใหญ่ที่สุดในตลาดปลายทางเสมอไป แต่เกิดจากความสามารถในการกำหนด “กติกาของการแข่งขัน” ผ่านการควบคุมจุดเชื่อมต่อสำคัญของโครงสร้างสถาปัตยกรรมตลาดดิจิทัล โดยโครงสร้างของอำนาจเหนือตลาดเชิงโครงสร้างภายใต้แนวคิด Pyramid Dominance สามารถอธิบายผ่านความสัมพันธ์ในการถ่ายเทอำนาจระหว่างผู้ประกอบธุรกิจใน 5 ระดับ ดังนี้
ภาพ ความสัมพันธ์ในการถ่ายเทอำนาจเหนือตลาดเชิงโครงสร้างภายใต้แนวคิด “Pyramid Dominance”
ที่มา: วิเคราะห์และนำเสนอโดยปิยาพัชร ทับอินทร์Competitionand Anti-trust law specialist, Kudun and Partners
อะไรคือความเสี่ยงด้านการแข่งขันในตลาดดิจิทัล?
ภายใต้โครงสร้าง Pyramid Dominance ผู้ให้บริการระบบปฏิบัติการและแพลตฟอร์มมิได้เป็นเพียงผู้ประกอบธุรกิจที่มีส่วนแบ่งตลาดสูง แต่เป็นผู้ควบคุม “โครงสร้างพื้นฐาน” ที่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นจำเป็นต้องอาศัยเพื่อเข้าสู่ตลาดบทบาทดังกล่าวมิได้ทำให้การมีอำนาจเหนือตลาดเป็นสิ่งต้องห้าม แต่ทำให้การใช้อำนาจดังกล่าวอยู่ภายใต้กลไกที่ผู้ประกอบธุรกิจต้องถูกกำกับดูแลด้วยกฎหมายอย่างเข้มข้น
ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา แนวทางการบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าในหลายประเทศทั่วโลกสะท้อนให้เห็นว่า ความเสี่ยงด้านการแข่งขันทางการค้าไม่ได้เกิดจาก “พฤติกรรมเดียว” แต่เกิดจาก “การทำงานร่วมกันของทั้งระบบ” ที่หน่วยงานกำกับดูแลมุ่งเน้นการกำกับดูแลการถ่ายเทอำนาจเหนือตลาดในโครงสร้างสถาปัตยกรรมตลาดดิจิทัลตลอดห่วงโซ่ของระบบนิเวศดิจิทัล (Digital Ecosystem)
จากการติดตามแนวทางการกำกับดูแลพฤติกรรมของหน่วยงานการแข่งขันทางการค้าทั่วโลก พบว่า ความเสี่ยงด้านการแข่งขันทางการค้า (Competition Risk) ที่ถูกจับตามอง คือ การใช้อำนาจในการควบคุมโครงสร้างพื้นฐานของผู้ให้บริการระดับต้นน้ำ
ที่ส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อสภาวะการแข่งขันในตลาดแอปพลิเคชันและบริการดิจิทัลต่อเนื่อง โดยอาจแบ่งพฤติกรรมที่สุ่มเสี่ยงเป็น 3 ระดับ ดังนี้
| ระดับชั้น (Layers) | ตัวอย่างลักษณะพฤติกรรมเสี่ยง |
| 1. ผู้ให้บริการระบบปฏิบัติการ(Operating Systems: OS) | o Anti-fragmentation: การบังคับให้ปฏิบัติตามโดยอาศัยเงื่อนไขด้านมาตรฐานหรือความปลอดภัย เช่น บังคับลงทะเบียนการใช้งานเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการพัฒนา OS ทางเลือกo Lock-in Effect: การผูกติดกับระบบนิเวศ o Tying / Bundling: การผูกสินค้าหรือบริการพ่วง เช่น เว็บเบราว์เซอร์ (Web Browser) หรือเครื่องมือค้นหามาพร้อมกับอุปกรณ์ |
| 2. ผู้ให้บริการแอปพลิเคชัน(App Stores Layer) | o Self-preferencing: การให้สิทธิพิเศษเอื้อประโยชน์เฉพาะตน โดยดันแอปของตนเอง (1st-party) ให้ขึ้นลำดับแรกในการค้นหาo Anti-steering: การกำหนดข้อห้ามในการแนะนำช่องทางบริการภายนอก หรือการห้ามแอปพลิเคชันชี้แนะช่องทางจ่ายเงินภายนอกที่มีต้นทุนต่ำกว่า |
| 3. ผู้พัฒนาแอปพลิเคชัน(App Developers Layer) | o In-app purchase (IAP): การกำหนดระบบชำระเงินที่บังคับให้ผู้ใช้หรือผู้พัฒนาแอปจะต้องชำระค่าธรรมเนียมผ่านระบบจ่ายเงินของผู้ให้บริการระบบปฏิบัติการเพื่อหักส่วนแบ่งในอัตราสูงo Data Leveraging: การเอื้อประโยชน์ด้านข้อมูล โดยแพลตฟอร์มนำข้อมูลพฤติกรรมผู้ใช้ของคู่แข่ง (3rd-party) มาใช้พัฒนาแอปพลิเคชันของตนเองเพื่อลงมาแข่งในตลาดที่เกี่ยวเนื่องกัน (Adjacent Market) |
ที่มา : วิเคราะห์และนำเสนอโดย ปิยาพัชร ทับอินทร์ Competition and Anti-trust law specialist, Kudun and Partners
จากตัวอย่างพฤติกรรมข้างต้นสะท้อนให้เห็นว่า อำนาจตลาด (Market Power) ไม่ได้จำกัดอยู่เพียงแค่ระดับชั้นใดชั้นหนึ่ง แต่เป็นการใช้อำนาจในลักษณะแนวดิ่ง (Vertical Leverage) หรือการส่งผ่านอำนาจ (Leveraging Market Power) จากระดับอุตสาหกรรมต้นน้ำ (OS หรือ App Store) ลงมาเพื่อผูกขาด หรือสร้างความได้เปรียบด้านการแข่งขันในระดับอุตสาหกรรมปลายน้ำ (Applications) ส่งผลให้เกิดภาวะการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม เพิ่มต้นทุนในการประกอบธุรกิจ จำกัดทางเลือก และลดแรงจูงใจในการพัฒนาของผู้ประกอบธุรกิจรายย่อย
เมื่อกฎหมายแข่งขันทางการค้า (ต้อง) กลายเป็นส่วนหนึ่งของกลยุทธ์ทางธุรกิจ
สหภาพยุโรป ได้ออกกฎหมาย Digital Market Act (DMA) และ Digital Services Act (DSA) ซึ่งถือเป็นกลไกทางกฎหมายในเชิงป้องกัน (Ex Ante Enforcement) ที่มุ่งหวังให้ผู้ประกอบธุรกิจออกแบบระบบและกระบวนการตัดสินใจโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อการแข่งขันตั้งแต่ต้น (Competition by Design) โดยในประเทศไทยเองรัฐบาลก็ได้พยายามผลักดันในการยกร่างกฎหมายในลักษณะเช่นเดียวกันกับสหภาพยุโรป รวมถึงพยายามผลักดันแก้ไขกลไกการบังคับใช้กฎหมายภายใต้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ให้สอดคล้องตามแนวทางของหน่วยงานกำกับดูแลการแข่งขันทางการค้าทั่วโลกด้วย
แนวโน้มดังกล่าวมิได้ห่างไกลจากบริบทของประเทศไทยแต่อย่างใด ในช่วงที่ผ่านมาหน่วยงานกำกับดูแลด้านการแข่งขันทางการค้าของไทยเปิดเผยว่าได้รับข้อร้องเรียนเกี่ยวกับพฤติกรรมที่อาจเข้าข่ายการจำกัดทางเลือกของผู้ประกอบธุรกิจในตลาดแพลตฟอร์มอีคอมเมิร์ซเป็นจำนวนมาก ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่าประเด็นการควบคุมจุดเชื่อมต่อสำคัญ (Critical Access Points) ภายใต้กรอบการวิเคราะห์ Pyramid Dominance มิใช่เพียงแนวคิดเชิงทฤษฎี แต่เป็นความเสี่ยงเชิงโครงสร้างที่กำลังเกิดขึ้นจริง และเป็นเหตุผลสำคัญที่ผู้ประกอบธุรกิจควรเริ่มนำกรอบการวิเคราะห์เชิงป้องกันมาปรับ ด้วยเหตุผลที่ว่า …
“การปฏิบัติตามกฎหมายแข่งขันทางการค้าไม่ควรเริ่มต้นเมื่อเกิดการสอบสวน แต่ควรเริ่มตั้งแต่ขั้นตอนการออกแบบธุรกิจ (Business Design)”
ข้อแนะนำ (ที่ควรทำ) ในทางปฏิบัติ (Practical Recommendations)
1. สำหรับผู้ให้บริการ Operating System และ App Store ผู้ประกอบธุรกิจที่ทำหน้าที่เป็นโครงสร้างพื้นฐานของตลาดดิจิทัลควรพิจารณาทบทวนกระบวนการกำกับดูแลภายในอย่างสม่ำเสมอ โดยเฉพาะควรมีรายการประเมิน (Checklists) ในประเด็นที่อาจส่งผลต่อการเข้าถึงตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น เช่น
o หลักเกณฑ์ในการอนุมัติ ปฏิเสธ หรือถอดถอนแอปพลิเคชัน
o การกำหนดสิทธิในการเข้าถึง API และฟังก์ชันสำคัญของระบบ
o นโยบายเกี่ยวกับ Default Applications และการตั้งค่าพื้นฐานของอุปกรณ์
o หลักเกณฑ์การจัดอันดับ การแนะนำ และการแสดงผลของแอปพลิเคชัน
o การใช้ข้อมูลของผู้พัฒนาแอปพลิเคชันเพื่อการพัฒนาผลิตภัณฑ์หรือบริการของแพลตฟอร์ม
o โครงสร้างค่าธรรมเนียม เงื่อนไขทางการค้า และกระบวนการเปลี่ยนแปลงนโยบาย
2. สำหรับผู้พัฒนาแอปพลิเคชัน (App Developers) ผู้พัฒนาแอปพลิเคชันควรให้ความสำคัญกับการตรวจสอบและติดตามการเปลี่ยนแปลงของเงื่อนไขการให้บริการ การจัดเก็บหลักฐานเกี่ยวกับผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงนโยบาย ตลอดจนการประเมินว่ามาตรการที่ได้รับผลกระทบนั้นมีลักษณะเป็นการบังคับใช้กับผู้ประกอบธุรกิจทุกรายอย่างเท่าเทียม หรือมีผลกระทบเฉพาะต่อผู้ประกอบธุรกิจบางกลุ่ม ในหลายกรณี การมีข้อมูลเชิงข้อเท็จจริงที่ครบถ้วนและการประเมินผลกระทบอย่างเป็นระบบ อาจมีความสำคัญไม่แพ้ข้อกฎหมายในการอธิบายว่าพฤติกรรมใดส่งผลต่อการแข่งขันในตลาด
3. สำหรับคณะกรรมการบริษัทและผู้บริหาร บทบาทของคณะกรรมการบริษัทและผู้บริหารในเศรษฐกิจดิจิทัล
ไม่ได้จำกัดอยู่เพียงการกำกับดูแลผลประกอบการหรือการบริหารความเสี่ยงทางการเงินอีกต่อไป การกำหนดทิศทางของธุรกิจ การลงทุนด้านเทคโนโลยี การออกแบบอัลกอริทึม การใช้ข้อมูล และการเชื่อมโยงบริการภายในระบบนิเวศ ล้วนเป็นการตัดสินใจที่อาจมีผลต่อการแข่งขันในตลาดซึ่งมีผลต่อหน้าที่และความรับผิดของกรรมการและผู้บริหารทั้งสิ้น
ดังนั้น จึงควรพิจารณานำหลัก Competition by Design มาใช้ควบคู่กับแนวคิด Privacy by Design และ Security by Design เพื่อให้การออกแบบผลิตภัณฑ์และบริการเป็นไปอย่างสมดุลระหว่างนวัตกรรม ความปลอดภัย และการแข่งขันที่เป็นธรรม และการนำหลักการแข่งขันทางการค้าเข้ากับกระบวนการกำกับดูแลกิจการตั้งแต่ต้น ซึ่งช่วยลดความเสี่ยงในการดำเนินธุรกิจ สร้างความเชื่อมั่นให้แก่ผู้มีส่วนได้เสีย และสนับสนุนการเติบโตของระบบนิเวศดิจิทัลในระยะยาว
______
ผู้เขียน
คม วชิรวราการ
ทนายความหุ้นส่วนและหัวหน้าแผนกกฎหมายการแข่งขันทางการค้า
ปิยาพัชร ทับอินทร์
ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายการแข่งขันทางการค้า
ชื่นกมล วิริยะ
ทนายความ
เกี่ยวกับเรา (Kudun and Partners)
กลุ่มงานกฎหมายการแข่งขันทางการค้า (C-AT Practice)
กลุ่มปฏิบัติงานด้านกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของบริษัท กุดั่น แอนด์ พาร์ทเนอร์ส ให้คำปรึกษาแก่บริษัทชั้นนำ บริษัทข้ามชาติ และผู้ประกอบธุรกิจด้านเทคโนโลยี ครอบคลุมการปฏิบัติตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า การควบรวมธุรกิจ และการกำกับดูแลแพลตฟอร์มดิจิทัล โดยผสานความเชี่ยวชาญด้านกฎหมาย เศรษฐศาสตร์การแข่งขัน และการบังคับใช้กฎหมาย เพื่อมอบแนวทางที่เหมาะสมกับเป้าหมายทางธุรกิจของลูกค้า
หมายเหตุผู้เขียน (Author’s Note)
* บทความฉบับนี้ผู้เขียนเสนอ Pyramid Dominance ในฐานะกรอบการวิเคราะห์ (Analytical Framework) เพื่ออธิบายอำนาจตลาดเชิงโครงสร้าง (Structural Market Power) ภายใต้สถาปัตยกรรมของตลาดดิจิทัล (Digital Market Architecture) กรอบการวิเคราะห์ดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อเสริมและขยายมุมมองการวิเคราะห์อำนาจเหนือตลาดที่มีอยู่เดิมให้ครอบคลุมพลวัตรของการแข่งขันในเศรษฐกิจดิจิทัลยิ่งขึ้น โดยมิได้มีเจตนาแทนที่หลักเกณฑ์การวิเคราะห์อำนาจเหนือตลาดที่มีอยู่ หรือกำหนดแบบทดสอบ (Legal Test) ใหม่ภายใต้กฎหมายแข่งขันทางการค้า หากแต่ช่วยเติมเต็มมิติที่การวิเคราะห์ตามแนวทางดั้งเดิมอาจยังมองข้ามและอยู่ระหว่างการบูรณาการให้เข้ากับบริบทสังคมและยุคสมัยที่เปลี่ยนไป โดยเฉพาะในบริบทของตลาดที่มีลักษณะเป็นโครงสร้างหลายชั้นเชื่อมโยงกัน
ข้อสงวนสิทธิ์ (Disclaimer)
* บทความนี้จัดทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในการให้ข้อมูลทั่วไปเท่านั้น มิใช่การให้คำแนะนำทางกฎหมายเฉพาะเจาะจง หากท่านต้องการคำปรึกษาเพิ่มเติมเกี่ยวกับความเสี่ยงและการปฏิบัติตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า สามารถติดต่อทีม Competition & Anti-trust (C-AT) Practice ของ Kudun & Partners ได้โดยตรง