บทเรียนคดี CL ยาแอ๊บบอต คกก.แข่งขันทางการค้าชนะอุทธรณ์-

เมื่อวันที่ 12 ตุลาคม 2560 ศาลปกครองสูงสุด พิพากษายืนตามคำตัดสินของศาลปกครองชั้นต้นที่ให้ “ยกคำร้อง” คดีที่มูลนิธิเพื่อผู้บริโภค มูลนิธิเข้าถึงเอดส์ และเครือข่ายผู้ติดเชื้อเอชไอวีเอดส์ประเทศไทย ยื่นฟ้องกระทรวงพาณิชย์, รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์, กรมการค้าภายใน และคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า “ออกคำสั่งโดยมิชอบด้วยกฎหมาย” ในกรณีที่คณะกรรมการแข่งขันฯ มีคำวินิจฉัยว่าการกระทำของบริษัท แอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด (ประเทศไทย) ที่ถอนคำร้องขอขึ้นทะเบียนยาและอาหารเสริม 10 รายการ ไม่เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 25 (3) และมาตรา 28 แห่ง พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

จุดเริ่มต้นของคดีแอ๊บบอต

คดีนี้ถือเป็นคดีประวัติศาสตร์ที่ต่อสู้ยาวนานร่วม 10 ปี หลังจากรัฐบาลไทยได้ประกาศบังคับใช้สิทธิเหนือสิทธิบัตร ( Compusory Licensing : CL) ยาคาเลตตร้า (ยาต้านไวรัสเอชไอวี ซึ่งมีสูตรผสมของโลพินาเวียร์ และริโทนาเวียร์) ของบริษัท แอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด (ประเทศไทย) เมื่อเดือนมกราคม 2550 เพื่อให้องค์การเภสัชกรรมสามารถผลิตหรือนำเข้ายานี้จากต่างประเทศมาให้ผู้ป่วยไทยใช้ในราคาถูกลง เพราะหากซื้อยาภายใต้สิทธิบัตรยาจะมีราคาเฉลี่ยสูงถึง 11,500 บาทต่อเดือน ทำให้ผู้ป่วยเอดส์ไม่สามารถเข้าถึงยาชนิดดังกล่าวได้

นโยบายการใช้ CL ทำให้เจ้าของสิทธิบัตรยาไม่พอใจ จนเพิกถอนการขึ้นทะเบียนตำหรับยาของบริษัทแอ๊บบอตฯ ทั้งหมด 10 รายการที่กำลังยื่นกับสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา (อย.) ระหว่างวันที่ 29 พ.ย. 2549-25 ม.ค.2550 มีผลทำให้ไม่สามารถนำเข้า “ยา อลูเวีย” ที่เป็นส่วนผสมจากการผสมโลพินาเวียร์ และริโทนาเวียร์รูปแบบใหม่ และยาอื่นอีก 6 รายการ และผลิตภัณฑ์เสริมอาหาร อีก 3 รายการ มาวางตลาดในประเทศไทยได้

องค์กรภาคประชาชน ตัวแทนผู้ใช้ยาที่ได้รับความเดือดร้อนจึงยื่นคำร้องต่อคณะกรรมการแข่งขันทางการค้าซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์เป็นประธาน ขอให้คำวินิจฉัยว่า บริษัทแอ๊บบอตฯ ซึ่งเป็นทั้งผู้ผลิตและผู้จัดจำหน่ายผลิตภัณฑ์ดังกล่าวเพียงผู้เดียวทั่วโลก ถือเป็น “ผู้มีอำนาจเหนือตลาด” ดำเนินการตามนโยบายแอ๊บบอตสหรัฐ ถอนการขึ้นทะเบียนยาในไทย ถือว่ามี “พฤติกรรม” ระงับ ลด หรือจำกัดการเข้าถึงยา จนส่งผลกระทบให้ผู้ป่วยไม่มียาอื่นใช้รักษาทดแทนได้ อาจเสียชีวิตเข้าข่ายความผิดตามกฎหมาย พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 หรือไม่

คณะกรรมการแข่งขันทางการค้าได้มีหนังสือ พณ (สขค) 0416/ว2699 ลงวันที่ 27 ธันวาคม 2550 ว่าบริษัทแอ๊บบอตฯ ไม่มีความผิดตามมาตรา 25(3) และ 28 เป็นเหตุให้ ผู้ฟ้อง 3 รายได้อุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการ พร้อมทั้งยื่นคำร้องต่อศาลปกครองขอให้มีคำสั่งเพิกถอนคำวินิจฉัยตามหนังสือ พณ (สขค) 0416/ว2699 ให้ผู้ถูกฟ้องทั้ง 4 มีคำสั่งให้บริษัท แอ๊บบอตฯ มาขึ้นทะเบียนยาและผลิตภัณฑ์เสริมอาหาร และให้สั่งปรับและลงโทษ บริษัท แอ๊บบอตฯ ตามอัตราโทษสูงสุดใน พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 (ตามไทม์ไลน์) จนถึงศาลปกครองสูงสุดพิจารณาตามข้อเท็จจริงแล้วเห็นว่าคำสั่งของคณะกรรมการแข่งขันฯ “ชอบด้วยกฎหมาย” ดังกล่าว

ประเด็นข้อเท็จจริง

เหตุผลสำคัญในการยกร้องจากข้อเท็จจริงตามที่คณะกรรมการแข่งขันฯ ชี้แจงว่าได้ดำเนินการตาม พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้าฯ โดยมีมติให้ “แต่งตั้งคณะอนุกรรมการเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน” และได้ประชุมรับฟังความเห็นจากทุกภาคส่วนไป 3 ครั้งอย่างโปร่งใส ซึ่งมีมติเป็นเอกฉันท์ว่าบริษัท แอ๊บบอตฯ ไม่เข้าข่ายผิดตามมาตรา 25(3) กล่าวคือ บริษัทแอ๊บบอตฯไม่เข้าข่าย “อำนาจเหนือตลาด” หากพิจารณาจาก “หลักเกณฑ์อำนาจเหนือตลาด ลงวันที่ 18 ม.ค. 2550” ซึ่งกำหนดว่า หากตลาดสินค้าใดมีผู้ผลิต 1 ราย ผู้มีอำนาจเหนือตลาดต้องมีส่วนแบ่งทางการตลาดร้อยละ 50 และมียอดขายในปีที่ผ่านมาไม่ถึง 1,000 ล้านบาท (หรือตลาดสินค้าที่มีผู้ผลิต 3 ราย มีส่วนแบ่งตลาดรวม 75% มีรายได้รวม 1,000 ล้านบาท)

ในกรณีแอ๊บบอตฯ มีส่วนแบ่งตลาดยาคาเลตตร้า 100% ก็จริง แต่มียอดขายเพียง 220 ล้านบาทในปี 2549 จึงไม่ถึงเกณฑ์อำนาจเหนือตลาดที่กำหนด 1,000 ล้านบาท ส่วนยาอลูเวียก็ยังไม่ได้ขึ้นทะเบียนและไม่มีการจำหน่ายจึงคิดมูลค่าตลาดไม่ได้ ดังนั้น จึงไม่เข้าเกณฑ์ผู้มีอำนาจเหนือตลาด

ส่วนประเด็นที่อาจเข้าข่ายความผิด มาตรา 28 ซึ่งหมายถึงการกระทำในรูปแบบที่ผู้ประกอบธุรกิจในประเทศดำเนินการในรูปแบบใด ๆ ที่มีเจตนาไม่ให้ผู้บริโภคในประเทศซื้อสินค้าหรือบริการได้โดยตรงจากสำนักงานใหญ่ในต่างประเทศ แต่ต้องขอซื้อจากผู้ประกอบธุรกิจซึ่งเป็นตัวแทนจำหน่ายในประเทศเท่านั้น

คณะอนุกรรมการมีมติไม่เอกฉันท์เห็นเป็น 2 แนวทาง คือ 1) บริษัท แอ๊บบอต (ประเทศไทย) มีความสัมพันธ์โดยตรงกับบริษัท แอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด ประเทศสหรัฐ ซึ่งอยู่นอกราชอาณาจักร โดยการถือหุ้น และโดยนโยบาย ฉะนั้น การถอนขึ้นทะเบียนตำหรับยาจึงเป็นการ “จำกัดการเข้าถึงยา” เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 28

2) เห็นว่าไม่ผิด ตามมาตรา 28 เพราะแม้มีความสัมพันธ์ระหว่างบริษัทในไทยและในสหรัฐ แต่ “เจตนา” การขอยกเลิกการขึ้นทะเบียนตำหรับยากับ อย. เพื่อแสดงความไม่เห็นด้วยกับการใช้นโยบาย CL ไม่ได้มีเจตนาขัดขวางผู้บริโภคในประเทศเข้าถึงยาคาเลตตร้าและยาอลูเวียจากสำนักงานใหญ่ในต่างประเทศแต่อย่างใด แต่เหตุที่ซื้อยาโดยตรงจากบริษัทในสหรัฐไม่ได้ อาจเพราะสหรัฐมีกฎระเบียบในการซื้อขายยา

อย่างไรก็ตาม “องค์การเภสัชกรรม” ผู้ที่ได้รับมอบอำนาจให้ใช้ CL ซื้อยาดังกล่าวจากผู้ผลิตที่มีมาตรฐานจากอินเดียได้ตลอดอายุสิทธิบัตรจึง “ไม่ได้เป็นการจำกัดการเข้าถึง” และแม้ว่าจะกลับไปยื่นขึ้นทะเบียนก็ต้องพิจารณาอีก ไม่ได้แปลว่ายาจะได้รับอนุญาตให้วางตลาดได้

ส่วนที่ผู้บริโภคอ้างแย้งว่าหากไม่ขึ้นทะเบียนทำให้ไม่มีทางเลือกต้องกินยาชนิดอื่นปริมาณมากขึ้น และเก็บรักษายาก “ฟังไม่ขึ้น” การถอนการขึ้นทะเบียน “ยัง” ไม่ได้สร้างความเสียหาย

 

อำนาจเหนือตลาด ที่ไม่มีอยู่จริงในทางปฏิบัติ

นางสาวกรรณิการ์ กิจติเวชกุล อดีตกรรมการมูลนิธิเพื่อผู้บริโภค และ นางสาวสารี อ๋องสมหวัง เลขาธิการมูลนิธิเพื่อผู้บริโภคเห็นพ้องกันว่า ขณะนี้แม้จะมีการบังคับใช้ พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นฉบับใหม่แทน พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 แล้ว แต่คณะกรรมการแข่งขันทางการค้าชุดใหม่ควรปรับแก้ไขหลักเกณฑ์การพิจารณาว่าธุรกิจใดที่มีอำนาจเหนือตลาดด้วย โดยจำเป็นต้องพิจารณาตามสภาพและปัจจัยที่เกี่ยวข้องในตลาดของสินค้าแต่ละชนิดที่ต่างกัน หากยึดหลักเกณฑ์เดิม ซึ่งเป็นเกณฑ์ที่ไม่สามารถใช้ได้จริง เช่น ตลาดยา หากคุณจงใจไม่ขึ้นทะเบียน ก็เท่ากับว่าทำให้คนซื้อยาคุณไม่ได้ หรือหากคุณยึดช่องทางการขายเอาไว้หมด ถึงอย่างไรก็ต้องซื้อจากช่องทางนี้ก็ถือว่ามีอำนาจเหนือตลาด


ในต่างประเทศคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า ทำงานเชิงรุก มีหน้าที่ลงไปดูแวดวงการค้าทุกประเภทให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรม โดยไม่ต้องมีผู้ร้องขอ ควรต้องพิจารณาว่าจะทำอย่างไรที่จะทำหน้าที่นี้ได้อย่างสมบูรณ์จริง เพื่อให้สอดคล้องกับนโยบายที่ต้องผลักดันธุรกิจเอสเอ็มอี (SME) ให้เติบโต แต่ตราบใดยังเป็นเช่นนี้กฎหมายแข่งขันทางการค้าที่แก้ใหม่ก็คงไม่มีประโยชน์