เปิดความเห็นที่ปรึกษากฎหมาย “ทรู-ดีแทค” เคลียร์ควบรวมทำได้-ไม่ได้

ทรู ดีแทค

‘ทรู-ดีแทค’เปิดความเห็นที่ปรึกษากม. ชี้กรณีควบรวมธุรกิจทำได้ตามประกาศ กสทช.ปี2561 พร้อมเปิดทาง กสทช.กำหนดเงือนไขเพื่อประโยชน์สาธารณะ ทั้งระบุที่ผ่านมาไฟเขียวรวมธุรกิจแล้วกว่า 9 ราย

2 สิงหาคม 2565 รายงานข่าวจากบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) เปิดเผยว่า บริษัท ลิ้งค์เลเทอร์ส (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งเป็นที่ปรึกษากฎหมายของทรู และบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ปรึกษากฎหมายของดีแทค ได้แสดงความเห็นต่อการรวมธุรกิจระหว่างทั้งคู่ซึ่งเป็นการควบรวมบริษัท (Amalgamation)

ว่าไม่ต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) เนื่องจากการรวมธุรกิจในครั้งนี้อยู่ภายใต้บังคับประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 4 ธันวาคม 2560 (“ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561”)

ซึ่งกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมธุรกิจ ต้องรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าเก้าสิบวัน ก่อนจดทะเบียนควบรวมบริษัท โดยข้อกำหนดให้รายงานการรวมธุรกิจดังกล่าวเป็นไปตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บท ตามมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 (“พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ”)

ซึ่งกำหนดให้ ในกรณีที่เกี่ยวกับการครอบงำกิจการผู้รับใบอนุญาตมีหน้าที่ต้อง “รายงาน” ต่อเลขาธิการ กสทช. เท่านั้น และยังเป็นไปตามมาตรา 77 วรรคสาม แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ซึ่งได้กำหนดให้รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จำเป็น การที่จะนำเอากฎหมายที่กำกับดูแลเรื่องการควบรวมกิจการสำหรับกิจการอื่น ๆ เป็นการเฉพาะ เช่น พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 ซึ่งกำหนดให้ธนาคารแห่งประเทศไทยต้องให้ความเห็นชอบในการควบหรือโอนกิจการของสถาบันการเงิน และระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน

ว่าด้วยการกำหนดหลักเกณฑ์เพื่อมิให้มีการรวมกิจการอันก่อให้เกิดการผูกขาด ลดการแข่งขัน หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการพลังงาน พ.ศ. 2552 ซึ่งห้ามมิให้ผู้รับใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงานทำการรวมกิจการกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน เป็นต้น มาปรับใช้ หรือเทียบเคียงกับกรณีการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมที่มีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการรวมธุรกิจไว้โดยเฉพาะ จึงไม่ถูกต้องและไม่สามารถดำเนินการได้

นอกจากนี้ การที่อ้างถึงหรือจะนำประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (“ประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ฯ ปี 2553”) มาใช้ในการพิจารณาการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมก็ไม่ถูกต้อง เพราะประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ ปี 2553 ถูกยกเลิกไปแล้วโดยประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561

เนื่องจากประกาศเรื่อง การถือหุ้นไขว้ ปี 2553 นั้น กำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ต้องการควบรวมกิจการหรือถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคมต้องยื่นคำขออนุญาตควบรวมกิจการต่อ กสทช. ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวไม่ตรงตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บท

กล่าวคือ พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (“พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ”) และพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ที่มิได้ให้อำนาจ กสทช. ในการอนุญาต หรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจแต่อย่างใด ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561

Advertisement

จึงได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรวมธุรกิจให้เกิดความชัดเจนและสอดคล้องกับพ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ดังกล่าว โดยกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมกิจการ ต้องรายงานการรวมกิจการต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันก่อนดำเนินการ

ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 22 ของ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ โดยจะเห็นได้จากเอกสารประกอบการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะของร่างประกาศเรื่อง การรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ได้ให้เหตุผลและความจำเป็นในการออกประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ว่า เมื่อพิจารณาถึงพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ

จะเห็นได้ว่า มาตรา 22 ของพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ กำหนดว่าผู้รับใบอนุญาตจะต้องรายงานให้เลขาธิการทราบโดยไม่ชักช้าเมื่อมีเหตุการณ์ที่จะมีการทำสัญญาให้บุคคลอื่นมีอำนาจทั้งหมด หรือบางส่วนในการบริหารงานของผู้รับใบอนุญาต หรือผู้รับใบอนุญาตกระทำหรือถูกกระทำอันมีลักษณะเป็นการครอบงำกิจการหรือถูกครอบงำกิจการตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ ซึ่งกฎหมายมิได้กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตการควบรวมกิจการแต่อย่างใด

อนึ่ง ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 (“ประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549”) ไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจด้วยวิธีการควบบริษัท (Amalgamation) แต่ใช้บังคับกับผู้รับใบอนุญาตที่ดำเนินการซื้อกิจการ (Acquisition) ด้วยการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละสิบของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นที่ต้องขออนุญาตจาก กสทช. ก่อน ดังนั้น ประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 จึงไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจระหว่าง True และ dtac ในครั้งนี้

นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากแนวปฏิบัติของ กสทช. ในการพิจารณาการควบรวมกิจการหรือการรวมธุรกิจที่ผ่านมา จะพบว่าภายหลังจากที่ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2561 มีผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่น้อยกว่า 9 รายดำเนินการแจ้งการรวมธุรกิจภายใต้ประกาศดังกล่าว

ซึ่ง กสทช.ก็มีมติเพียง “รับทราบ” การแจ้งการรวมธุรกิจเหล่านั้นเท่านั้น โดยมิได้ออกคำสั่ง “อนุญาต” และมิได้อาศัยอำนาจตามประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 มาประกอบการพิจารณาแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) และบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นบริษัท โทรคมนาคมแห่งชาติ จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นการรวมธุรกิจโดยวิธีการควบบริษัทดังเช่นการรวมธุรกิจระหว่าง True และ dtac ในครั้งนี้

อย่างไรก็ดี ถึงแม้ กสทช.จะไม่มีอำนาจในการอนุญาตหรือไม่อนุญาต แต่ กสทช.มีอำนาจในการกำกับดูแลตามข้อ 12 แห่งประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ในการกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้ เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ หาก กสทช.พิจารณาแล้วเห็นว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวส่งผลให้ (1) ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีการกระจุกตัว (Herfindahl-Hirschman Index: HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และ (2) มีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ และ

(3) มีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ซึ่งอำนาจของ กสทช.ในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะดังกล่าว สอดคล้องกับมาตรา 21 แห่งพ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ และมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ซึ่งให้อำนาจแก่ กสทช.ในการกำหนด “มาตรการเฉพาะ” ตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมได้

ทั้งนี้ ในการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจในกรณีอื่น ๆ ที่ผ่านมา กสทช.ได้ดำเนินการรับทราบการรวมธุรกิจดังกล่าวตามกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจของสำนักงาน กสทช. ฉบับเดือนกรกฎาคม 2561 (“คู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจ”) ซึ่งกำหนดให้เลขาธิการ กสทช.แจ้งมติที่ประชุม กสทช. ในเรื่องผลการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจให้ผู้แจ้งการรวมธุรกิจทราบภายในกรอบระยะเวลาไม่เกิน 90 วันนับแต่วันที่ผู้แจ้งการรวมธุรกิจยื่นรายงานการรวมธุรกิจ

ซึ่งกรอบระยะเวลาดังกล่าวเป็นสาระสำคัญที่ กสทช. และเลขาธิการ กสทช. ได้ปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดตลอดมา ดังนั้น การยื่นรายงานการรวมธุรกิจของ True และ dtac ซึ่งได้ยื่นรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2565 จึงต้องได้รับการพิจารณาตามหลักเกณฑ์และกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจ นอกจากนี้ หากพิจารณาตามกรอบระยะเวลาตามประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ประกอบมาตรา 30 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ กสทช.ยังมีหน้าที่ต้องพิจารณาการแจ้งการรวมธุรกิจภายในกรอบระยะเวลา 15 วัน นับแต่วันที่เลขาธิการ กสทช. ยื่นรายงานการรวมธุรกิจอีกด้วย