คอลัมน์ : ระดมสมอง ผู้เขียน : ดร.ณรัณ โพธิ์พัฒนชัย นักกฎหมายชำนาญการ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา facebook: Narun on Fintech Law
แม้ว่าพระราชกำหนดการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล พ.ศ. 2561 จะไม่ได้เขียนห้ามประกอบธุรกิจอื่นไว้ดังเช่นกฎหมายว่าด้วยธุรกิจสถาบันการเงินหรือธุรกิจหลักทรัพย์ตามที่ได้อธิบายไปในตอนที่แล้ว
แต่คณะกรรมการ ก.ล.ต.ก็ได้ออกประกาศมาตั้งแต่ปี 2561 และแก้ไขล่าสุดเมื่อเร็ว ๆ นี้เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์การประกอบธุรกิจอื่นของผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลไว้อย่างคร่าว ๆ ว่า
- ลูกแม่ค้าขายผัก-พ่อขับแท็กซี่ สู่เก้าอี้ “ปลัดพลังงาน” บทพิสูจน์ชีวิต “ดร.ประเสริฐ สินสุขประเสริฐ”
- เปิด 10 อันดับมหาวิทยาลัยรัฐ-ราชภัฏ-เอกชน ที่ได้รับความนิยมมากสุด
- เงื่อนไขปุ๋ยลดราคาเฟส 2 สูตรไหน-พืชชนิดใดบ้าง
(1) ต้องเป็นกิจการที่เกี่ยวเนื่องและเป็นประโยชน์กับธุรกิจหลัก
(2) ต้องไม่ขัดแย้งทางผลประโยชน์กับธุรกิจหลัก
(3) ต้องไม่มีความเสี่ยงต่อทรัพย์สินของลูกค้า
สองข้อแรกอาจจะชี้แจงได้ง่าย ดังนี้ การให้บริหารจัดการสินทรัพย์ดิจิทัลในลักษณะของ ZipUp อาจจะเป็นประโยชน์และไม่ขัดกับธุรกิจหลัก คือ ศูนย์ซื้อขายของ Zipmex ก็ได้ เพราะเป็นการดูแลทรัพย์สินของลูกค้าที่ฝากไว้กับศูนย์ซื้อขายอยู่แล้ว
แต่ข้อสามเรื่องความเสี่ยงเป็นเรื่องที่พูดยาก เพราะหากคุยเรื่องนี้กันเมื่อปีที่แล้วที่ตลาดบูม มองไปทางไหนก็มีแต่ดอกไม้ ก็คงเห็นว่าเป็นความเสี่ยงที่ดูแลบริหารจัดการได้ ขณะที่จะเสนอขายบริการหรือผลิตภัณฑ์เป็นครั้งแรก ซึ่งเป็นช่วงก่อนวิกฤตทั้งหมดที่กล่าวไปในตอนที่แล้ว
หากผู้ประกอบธุรกิจชี้แจงทั้งสามข้อนี้ได้ ก็อาจจะสามารถประกอบธุรกิจอื่นดังกล่าวได้ แต่รู้อะไรไม่สู้รู้งี้ หรือ hindsight มักเก่งและแม่นยำกว่าเสมอ ทั้งนี้ทั้งนั้น มาถึงจุดนี้คงสรุปได้แล้วว่าผลิตภัณฑ์ ZipUp ก่อให้เกิดความเสี่ยงต่อทรัพย์สินของลูกค้าอย่างมีนัยสำคัญ
อีกทฤษฎีหนึ่งที่ผมพอจะคิดได้ก็คือ ที่ Zipmex สามารถเสนอขายผลิตภัณฑ์ ZipUp ได้อาจจะเป็นเพราะไปให้ Zipmex Global หรือบริษัทแม่เป็นคนเสนอขาย โดยไปเขียนในสัญญาหรือเงื่อนไขบริการว่า ZipUp ไม่ใช่บริการหรือผลิตภัณฑ์ของ Zipmex ประเทศไทย แต่อาจเป็นผลิตภัณฑ์ของต่างประเทศที่ลูกค้าของ Zipmex เข้าไปใช้บริการ
แต่หากเป็นเช่นนั้นก็ดูจะไม่ค่อยสมเหตุสมผล (และไม่น่าจะเป็นไปได้ทางกฎหมาย) เพราะผมเข้าใจว่าการให้บริการ ZipUp กระทำผ่านแอปพลิเคชั่นของ Zipmex ประเทศไทย หากเป็นเช่นนั้นก็คงปฏิเสธไม่ได้ว่า Zipmex ประเทศไทยเป็นผู้ให้บริการผลิตภัณฑ์ดังกล่าวเอง
เมื่อสำนักงาน ก.ล.ต.ไม่ได้กำกับดูแลโดยตรง หรือไม่มีการออกกฎเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์เงื่อนไขและวิธีการให้บริการผลิตภัณฑ์ที่ไม่ใช่การประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลอย่างชัดเจนและเหมาะสมกับธุรกิจเหล่านั้น จึงเกิดเป็นสุญญากาศทางการกำกับดูแลที่ผู้ประกอบธุรกิจใช้ในการทดลองให้บริการผลิตภัณฑ์ใหม่ ๆ โดยไม่ต้องผ่านขั้นตอนหรือการตรวจสอบที่เข้มงวดดังเช่นการตรวจตรากำกับธุรกิจหลัก
กรณีแบบนี้ภาษาเทคนิคเขาเรียกว่า regulatory arbitrage สำนักงาน ก.ล.ต.เลยอาจจะไม่มีอำนาจในการเข้าดำเนินการหรือจัดการปัญหาที่เกิดขึ้นได้อย่างรวดเร็วทันใจผู้ชมที่อยู่หน้าจอโซเชียลมีเดียเท่าไหร่ เบื้องต้นจึงได้แต่เรียกผู้ประกอบธุรกิจภายใต้กำกับมาให้ข้อมูลและชี้แจงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น เพื่อวิเคราะห์แนวทางบริหารจัดการวิกฤตที่เกิดขึ้นได้เท่านั้น
ต้องขอชี้แจงก่อนว่า สาเหตุที่พระราชกำหนดการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลฯไม่ได้กำหนดห้ามในลักษณะเดียวกับกฎหมายว่าด้วยธุรกิจสถาบันการเงิน หรือธุรกิจหลักทรัพย์ เป็นเพราะกฎหมายฉบับนี้ถูกออกแบบให้นอกจากจะเป็นกฎหมายกำกับดูแลแล้ว ยังต้องการให้เป็นกฎหมายที่รองรับการพัฒนาผลิตภัณฑ์เทคโนโลยีการเงินการลงทุนในระดับหนึ่งด้วย
ซึ่งต่างจากกฎหมายอีกสองฉบับที่มีเป้าประสงค์ที่จะกำกับดูแลธุรกิจการเงินและการลงทุนที่มีลักษณะและวิธีการประกอบธุรกิจที่ชัดเจนและแน่นอนแล้ว
ผ่านมาเกือบ 5 ปีตั้งแต่พระราชกำหนดมีผลใช้บังคับ ตลาดคริปโตเติบโตและเปลี่ยนแปลงอย่างก้าวกระโดด ในขณะเดียวกันผู้กำกับดูแล นักกฎหมาย และผู้ออกนโยบายก็มีประสบการณ์และเข้าใจธรรมชาติของโลกการเงินการลงทุนดิจิทัลมากขึ้นเช่นกัน
บทเรียนที่ได้จากการสังเกตและกำกับดูแลตลอด 4 ปีกว่าที่ผ่านมาจะเป็นข้อมูลปฐมภูมิอย่างดีที่จะช่วยให้การปรับปรุงกฎหมายที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคตอันใกล้มีประสิทธิภาพและช่วยให้ระบบเศรษฐกิจดิจิทัลของบ้านเราเติบโตพัฒนาอย่างยั่งยืนและเป็นธรรมได้ไม่มากก็น้อย
หลายท่านอ่านมาจนถึงจุดนี้อาจจะหมดหวังแทนผู้ลงทุนใน ZipUp อย่างเพิ่งหมดหวังครับ เพราะในพระราชกำหนดการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลอาจจะมีเครื่องมือด้านการกำกับดูแลที่สำนักงาน ก.ล.ต.อาจจะพิจารณานำไปประยุกต์ใช้ได้เช่นกัน
นั่นก็คือ อำนาจตามมาตรา 27 ที่เปิดช่องให้คณะกรรมการ ก.ล.ต.มีข้อเสนอแนะให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังกำหนดเงื่อนไขทั่วไปเพิ่มเติมที่ผู้ได้รับอนุญาตต้องปฏิบัติในการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลด้วย หากมีกรณีจำเป็นเพื่อรักษาเสถียรภาพทางเศรษฐกิจและการเงินของประเทศ
การใช้อำนาจตามมาตรา 27 กำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการประกอบธุรกิจเพิ่มเติมหลังจากที่ผู้ประกอบธุรกิจได้รับอนุญาตแล้ว สามารถกระทำได้ในลักษณะเดียวกับเรื่องการกำกับดูแลผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล ให้บริการชำระราคาโดยเอาสินทรัพย์ดิจิทัลมาเป็นสื่อกลาง (means of payment) เมื่อต้นปีที่ผ่านมา ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกา ให้ความเห็นไว้ว่าสามารถอาศัยอำนาจตามมาตรา 27 ได้เช่นเดียวกัน
ผมอนุญาตเสนอวิธีใช้แบบนี้ครับ ปัญหาหลักในเรื่องนี้คือการรักษาทรัพย์สินของลูกค้าในความดูแลของผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล ดังนั้น อาจจะอาศัยอำนาจ ตามมาตรา 27 ประกาศเป็นหลักเกณฑ์และเงื่อนไขของการประกอบธุรกิจเพิ่มเติมให้ผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล
เปิดเผยวิธีการในการเก็บรักษาและบริหารจัดการทรัพย์สินของลูกค้าในความดูแลโดยละเอียด ถึงแม้ทรัพย์สินดังกล่าวจะเป็นของลูกค้าอื่นที่ไม่ใช่ลูกค้าของธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลภายใต้กำกับ
นอกจากนั้น อาจจะกำหนดเป็นหน้าที่ของผู้ประกอบธุรกิจเพิ่มเติมอีกว่า ต้องใช้ความระมัดระวังในการบริหารจัดการทรัพย์สินของลูกค้าทุกราย และไม่นำทรัพย์สินของลูกค้าไปลงทุนในผลิตภัณฑ์หรือกิจการที่มีความเสี่ยงสูง หากฝ่าฝืนและเกิดความเสียหายผู้ประกอบธุรกิจรายนั้นต้องรับผิดชอบกับความเสียหายที่เกิดขึ้น
นอกจากนั้น คณะกรรมการ ก.ล.ต.อาจพิจารณาอำนาจตามมาตรา 35 ซึ่งให้อำนาจสั่งผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลให้ดำเนินการหรือหยุดดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชน
แน่นอนครับ การลงทุนมีความเสี่ยงโดยเฉพาะการลงทุนในสินทรัพย์ดิจิทัล หากผู้ใช้บริการ ZipUp ทราบถึงความเสี่ยงทั้งหมดของการลงทุนในลักษณะดังกล่าว
แต่ยังเต็มใจที่จะใช้บริการก็อาจจะต้องรับผลที่ตามมาทั้งด้านบวกและด้านลบ แต่หากผู้ประกอบธุรกิจใช้วิธีการชักชวนให้ลงทุนด้วยกลยุทธ์การตลาดที่อาจทำให้ผู้ลงทุนไม่สามารถเข้าใจถึงความเสี่ยงทั้งหมดของการลงทุนได้ (เช่น การไม่แจ้งว่าผลิตภัณฑ์ดังกล่าวไม่ได้อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของสำนักงาน ก.ล.ต. เป็นต้น) ก็อาจจะต้องมีส่วนรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นเช่นกัน
ส่วนตัวเชื่อว่าเหตุการณ์แบบนี้ไม่มีใครอยากให้เกิด ผู้บริหาร Zipmex เองคงพยายามอย่างเต็มที่ที่จะรักษาทรัพย์สินของลูกค้าสุดความสามารถ หากสามารถหาแหล่งเงินทุนใหม่มาซื้อกิจการและนำเงินมาคืนลูกค้าทั้งหมดหรือบางส่วน ก็อาจจะเป็นทางออกที่ดีที่สุด โดยทางรัฐก็ไม่จำเป็นต้องใช้มาตรการรุนแรงในการจัดการกับวิกฤตนี้ แต่หากหาแหล่งเงินทุนไม่ได้สำนักงาน ก.ล.ต.ก็มีไพ่ในมือตามที่ผมเสนอข้างต้นเป็นอย่างน้อยครับ
