ม.44 คสช.กับความรับผิดชอบต่อชาวบ้านเหมืองทอง กรณี ISDS

เครือข่ายประชาชนผู้เป็นเจ้าของแร่และกลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน (FTA Watch)
๑๓ กันยายน ๒๕๖๐

๑.ตามที่ปรากฏว่ามีการตั้งข้อสังเกตถึงกรณีรัฐบาลเผด็จการทหาร คสช. ใช้อำนาจตามมาตรา ๔๔ ปิดกิจการเหมืองแร่ทองคำที่จังหวัดพิจิตร เพชรบูรณ์และพิษณุโลก ของบริษัท อัครา รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) ผู้ร่วมทุนรายใหญ่จากประเทศออสเตรเลีย โดยที่ยังไม่มีข้อสรุปชัดเจนว่ากิจกรรมของเหมืองคือสาเหตุของผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม สังคมและสุขภาพของประชาชนในพื้นที่รอบเหมือง จึงเป็นการกลั่นแกล้งนักลงทุนเอกชนที่เกินแก่เหตุ หรือเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบธรรม ไม่ได้อยู่บนพื้นฐานข้อมูลทางวิทยาศาสตร์และข้อเท็จจริงที่ดีพอ หากมีการสู้คดี ไทยจะมีโอกาสแพ้สูง เพราะมาตรา ๔๔ บังคับใช้ในประเทศเท่านั้น เนื่องจากการดำเนินกิจการเหมืองแร่ทองคำแห่งนี้เป็นไปตามความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ซึ่งมีข้อกำหนดต้องคุ้มครองนักลงทุนเอกชน หากประเด็นนี้เข้าสู่การพิจารณาของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ไทยมีโอกาสเสียเปรียบและแพ้คดีสูง คล้ายคลึงกับกรณีค่าโง่ทางด่วนนั้น

สาธารณชนฟังแล้วอาจจะรู้สึกขัดเคืองใจ โดยเฉพาะกับความเห็นของปัญญาชนฝ่ายประชาธิปไตยที่พยายามโยงประเด็นของโครงการจำนำข้าวในสมัยรัฐบาลยิ่งลักษณ์ที่โดนกลั่นแกล้งทางการเมืองจนต้องหลบหนีคดีอยู่ในขณะนี้ เพื่อเปรียบเทียบให้เห็นถึงความอยุติธรรมและนำบริบททางการเมืองเข้ามาแทรกแซงหรือแสดงเจตนาต่อต้านเผด็จการทหาร คสช. ผ่านการวิพากษ์วิจารณ์นี้ ข้อเท็จจริงก็คือว่า ที่มาของคำกล่าวที่ว่ารัฐบาลเผด็จการทหาร คสช. ใช้มาตรา ๔๔ ไปกลั่นแกล้งนักลงทุนเอกชนด้วยการ “ปิดเหมืองทองคำโดยที่ยังไม่มีข้อสรุปชัดเจนว่ากิจกรรมของเหมืองคือสาเหตุของผลกระทบด้านต่าง ๆ” นั้น ไม่ใช่คำกล่าวอ้างที่เริ่มต้นจากสาธารณชนรายใดทั้งสิ้น แต่เป็นคำกล่าวอ้างที่อยู่ในตัวคำสั่ง คสช. เอง กล่าวคือ คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๗๒/๒๕๕๙ ออกเมื่อวันที่ ๑๓ ธันวาคม ๒๕๕๙ ระบุไว้ในย่อหน้าแรกว่า “โดยที่ได้มีการร้องเรียนและคัดค้านการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคําเนื่องจากการประกอบกิจการดังกล่าวได้ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชน โดยเฉพาะปัญหาความขัดแย้งของประชาชนในพื้นที่โครงการทําเหมืองแร่ทองคําหลายแห่ง ซึ่งยังต้องรอการตรวจสอบ วิเคราะห์ และวินิจฉัยในข้อเท็จจริงและปัญหา …” และย่อหน้าที่สองว่า “ข้อ ๕ ให้กระทรวงอุตสาหกรรม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม กระทรวงสาธารณสุข และกระทรวงวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี ตรวจสอบ วิเคราะห์ และวินิจฉัยข้อเท็จจริงและปัญหา …”

ดังนั้น จากข้อความที่ยกมาจะเห็นได้อย่างชัดเจนว่ารัฐบาลเผด็จการทหาร คสช. เองก็ไม่กล้าตัดสินใจอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดว่าให้ปิดเหมืองทองโดยที่ไม่จำเป็นต้องอ้างเรื่อง “ไม่มีข้อสรุปชัดเจนว่ากิจกรรมของเหมืองคือสาเหตุของผลกระทบด้านต่าง ๆ” หรือ “ต้องรอการตรวจสอบ วิเคราะห์ และวินิจฉัยในข้อเท็จจริงและปัญหา” ในคำสั่งแต่อย่างใด หรืออาจจะด้วยการมีเจตนาแอบแฝงซ่อนเร้นอยู่จึงทำให้มีคำสั่งแบบเปิดช่องไว้

๒.ปัญหาของเรื่องนี้อยู่ที่การกลั่นแกล้งทางการเมือง ตรงที่รัฐบาลหนึ่งกลั่นแกล้งอีกรัฐบาลหนึ่ง ‘รัฐบาลปิดเหมืองทอง’ กลั่นแกล้ง ‘รัฐบาลจำนำข้าว’ ทั้ง ๆ ที่ทั้งสองรัฐบาลทำเรื่องที่เป็นประโยชน์ต่อประชาชนเหมือนกัน ไม่ต่างกัน มีนโยบายเพื่อช่วยเหลือคนยากคนจนเช่นเดียวกัน แต่ทำไมถึงต้องกลั่นแกล้งกันเอง

ถ้าบอกว่าโครงการจำนำข้าวมีการทุจริตคอร์รัปชั่น ก็ต้องบอกว่าการออกคำสั่ง คสช. ตามมาตรา ๔๔ ที่ให้ปิดและฟื้นฟูเหมืองทองคำโดยอ้างว่ายัง “ไม่มีข้อสรุปชัดเจนว่ากิจกรรมของเหมืองคือสาเหตุของผลกระทบด้านต่าง ๆ” หรือ “ต้องรอการตรวจสอบ วิเคราะห์ และวินิจฉัยในข้อเท็จจริงและปัญหา” นั้น ได้แสดงเจตนาชัดเจนมาตั้งแต่แรกว่าจะปิดเหมืองทองคำเพียงชั่วคราวเท่านั้นเพื่อเปิดช่อง/โอกาสให้นายทุนรายอื่นเข้ามาสวมแทน เจตนาเช่นนี้ก็คือการคอร์รัปชั่นทางนโยบาย หรือเป็นการคอร์รัปชั่นในรูปแบบผลประโยชน์ทับซ้อนรูปแบบหนึ่ง เช่นเดียวกับโครงการจำนำข้าวในสมัยรัฐบาลยิ่งลักษณ์ที่ถูกกลั่นแกล้ง

๓.ปัญหาใหญ่ของการทำเหมืองทองคำในประเทศไทยก็คือแร่ทองคำมีนิดเดียว ไม่ได้มีปริมาณมหาศาลตามที่กล่าวอ้างแต่อย่างใด หรือถ้าจะโต้แย้งว่ามันมีปริมาณมากพอสำหรับความคุ้มค่าในการลงทุนอย่างแน่นอน ก็ต้องพิจารณาข้อมูลอื่นประกอบด้วย กล่าวคือ ลักษณะทางธรณีวิทยาของแหล่งแร่ทองคำมันไม่ได้เป็นทองคำบริสุทธิ์หรือเกือบบริสุทธิ์ก้อนใหญ่ แต่มันแทรกกระจายตัวอยู่ในเนื้อหินเป็นบริเวณกว้างใหญ่ เช่น ทองคำบริสุทธิ์หนัก ๑ บาท ประมาณ ๑๕ กรัมนิด ๆ โดยเฉลี่ยจะต้องระเบิดหินไม่ต่ำกว่า ๑๕ ตันขึ้นไป ดังนั้น การทำเหมืองทองคำจะต้องเปิดหน้าดินบนพื้นที่ขนาดใหญ่เพื่อได้ทองคำเพียงแค่เศษธุลี แต่พบแร่พลอยได้อื่น ๆ ในปริมาณมากกว่า แต่มูลค่าไม่สูงเท่าทองคำ เช่น ทองแดง เงิน แร่โลหะและอโลหะชนิดอื่น ๆ แทน

มันจึงเป็นนโยบายตื่นทองแบบ ‘ฆ่าช้างเอางา’ หรือ ‘เผาป่าเอาเต่า’ อะไรเทือกนั้น หมายถึงเป็นการทำลายสิ่งที่ใหญ่โตหรือมีค่ามากเพื่อให้ได้ของที่มีค่าน้อยไม่สมกับผลเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งเป็นนโยบายเพียงเพื่อต้องการเปิดหน้าดินจนเสียหายย่อยยับแล้วพบทองแค่น้อยนิด หรือเป็นการออกนโยบายที่อ้างแร่ทองคำไปเปิดหน้าดินบนพื้นที่ขนาดใหญ่เพื่อเอาแร่พลอยได้ชนิดอื่นเสียมากกว่า เพราะถ้าอ้างแร่ชนิดอื่นที่ไม่ใช่ทองคำเพื่อประสงค์ให้รัฐออกนโยบายและกฎหมายสนับสนุนการทำแร่ชนิดนั้น ๆ มันไม่ทำให้ ‘ตื่นตูม’ มากพอที่จะทำให้รัฐสนับสนุนและผลักดันนโยบายและกฎหมายการให้สัมปทานเหมืองแร่ชนิดนั้น ๆ บนพื้นที่ขนาดใหญ่ได้ จึงต้องอ้างแร่ทองคำเพื่อไปเอาแร่พลอยได้อื่น ๆ แทน หรืออ้างแร่ทองคำเพื่อต้องการทำให้นโยบายและกฎหมายในการบริหารจัดการแร่เปิดโอกาส/เปิดทาง/สร้างความชอบธรรมให้กับการให้สัมปทานแปลงใหญ่ระดับหลายแสนไร่ขึ้นไปได้

สิ่งเหล่านี้มีบทเรียนที่เห็นชัดจากสัญญาให้สิทธิสัมปทานสำรวจและทำเหมืองแร่ทองคำ แปลงทีี่สี่ พื้นที่น้ำคิว-ภูขุมทอง ที่รัฐบาลไทยทำกับบริษัท ทุ่งคำ จำกัด อนุมัติให้ใช้พื้นที่ขนาดใหญ่สามแสนสี่หมื่นกว่าไร่เพื่อการสำรวจและทำเหมืองแร่ทองคำและแร่ชนิดอื่น ๆ ได้โดยไม่กำหนดวันสิ้นอายุ และประทานบัตรเหมืองแร่ทองคำแหล่งชาตรีและชาตรีเหนือของบริษัท อัครา รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) บนพื้นที่เกือบหกพันไร่ รวมถึงคำขออาชญาบัตรพิเศษเพื่อสำรวจแร่ทองคำของบริษัทลูกหรือบริษัทในเครือของบริษัทอัคราฯที่ กพร. จ่ออนุญาตและต่ออายุให้อีกไม่ต่ำกว่าล้านไร่บนพื้นที่รอยต่อสามจังหวัดของพิจิตร เพชรบูรณ์และพิษณุโลก และอาชญาบัตรพิเศษเพื่อสำรวจแร่ทองคำของบริษัทลูกหรือบริษัทในเครือของบริษัทอัคราฯเกือบแสนไร่ในจังหวัดสระบุรี เป็นต้น

๔.ข้อเสนอ ดังนี้
(๔.๑) เหมืองทองอัคราฯผูกพันกับรัฐไทยโดยสัมปทานทำเหมืองแร่หรือประทานบัตร ซึ่งเป็นสัญญารูปแบบหนึ่ง เป็นสัญญาระหว่างรัฐไทยกับเอกชนต่างชาติ นี่เป็นสัญญาชั้นแรก ส่วนสัญญาชั้นที่สองก็คือประทานบัตรมีข้อตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ซึ่งเป็นสัญญาระหว่างรัฐไทยกับรัฐออสเตรเลียรองรับและคุ้มครองอยู่อีกชั้นหนึ่ง ซึ่งรัฐออสเตรเลียจะดูแล กำกับและคุ้มครองการลงทุนแก่เอกชนจากประเทศออสเตรเลียที่เข้ามาลงทุนในไทย ดังนั้น เรื่องข้อพิพาทเหมืองทองอัคราฯจึงมีสัญญาสองชั้นกำกับอยู่

ดังนั้น สัญญาชั้นแรกในส่วนที่เกี่ยวกับประทานบัตร รัฐไทยสามารถอ้างเหตุผลของกฎหมายแร่หรือกฎหมายปกติอื่นใดมาคุ้มครองได้ว่าเหตุใดรัฐไทยจึงปิดเหมืองทองอัคราฯที่นักลงทุนจากออสเตรเลียเป็นเจ้าของ ซึ่งมีบทบัญญัติหลายมาตราในพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. ๒๕๑๐ (ในระหว่างที่ออกคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๗๒/๒๕๕๙ อยู่ในระหว่างการใช้บังคับตามกฎหมายแร่ฉบับนี้) และพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. ๒๕๖๐ เอามาอ้างความชอบธรรมแก่รัฐไทยได้ เช่น บทบัญญัติในมาตรา ๑๗ และมาตราอื่น ๆ ในหมวดของนโยบายในการบริหารจัดการแร่ตามพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. ๒๕๖๐ ที่อ้างได้ว่าพื้นที่ประทานบัตรและพื้นที่อาชญาบัตรพิเศษของบริษัทอัคราฯมีความไม่เหมาะสมหรือขัดต่อพื้นท่ี่ที่สมควรสงวนหวงห้ามไว้เพื่อการใช้ประโยชน์อื่น รวมถึงการจัดทำยุทธศาสตร์การบริหารจัดการแร่ หรือแผนแม่บทการบริหารจัดการแร่ที่ต้องจัดทำขึ้นตามกฎหมายแร่ฉบับใหม่ก็สามารถสงวนหวงห้ามแร่ทองคำไม่ให้นำขึ้นมาใช้ประโยชน์ในโอกาสและเวลาที่ยังไม่เหมาะสมแก่สังคมไทยได้ เป็นต้น ซึ่งเป็นผลดีแก่ทุกฝ่าย

ถ้าในชั้นนี้รัฐไทยทำการบ้านได้ดี สั่งการให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องต่าง ๆ ปฎิบัติภารกิจให้เต็มที่ก็จะทำให้มีความชอบธรรมเพียงพอในการเอาไปอ้างในการเจรจาไกล่เกลี่ยข้อพิพาทตามสัญญาชั้นที่สองตามข้อตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลียได้ และยังสามารถยกเลิกคำสั่ง คสช. โดยใช้เพียงกฎหมายปกติเท่านั้นก็เพียงพอและสมเหตุสมผล

(๔.๒) ในส่วนของภาคประชาชนที่ผลักดันและเห็นด้วยกับการใช้มาตรา ๔๔ เพื่อปิดเหมืองทองจะต้องเรียนรู้และซึมซับรับบทเรียนทางการเมืองที่เปิดใจกว้างให้มากขึ้น ไม่ใช่ผลักดันประเด็นตัวเองเสียจนเกิดความเห็นแก่ตัวจนไปทำลายความยุติธรรมในส่วนอื่น ๆ ของสังคม กล่าวคือ ถ้าภาคประชาชนส่วนใด ฝ่ายใด องค์กรหรือสถาบันใดยอมรับได้กับการที่รัฐบาลเผด็จการทหาร คสช. ออกคำสั่งตามมาตรา ๔๔ เพื่อปิดเหมืองทอง แต่ยอมรับไม่ได้กับโครงการจำนำข้าวของรัฐบาลยิ่งลักษณ์ จงทบทวนตัวเองให้หนักว่าจะขับเคลื่อนภาคประชาชนไปรับใช้เผด็จการทหาร คสช. ที่โยนเศษอาหารให้ หรือจะสร้างประชาธิปไตยที่ประชาชนมีสิทธิและเสรีภาพเท่าเทียมกัน

(๔.๓) ตั้งคณะกรรมการที่มาจากหลายภาคส่วนเพื่อศึกษาผลกระทบจากบทการคุ้มครองการลงทุนและกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน (ISDS) ที่ไทยเป็นภาคีไปแล้วโดยเฉพาะการจำกัดพื้นที่การกำหนดนโยบายของรัฐและผลกระทบต่อประชาชน สังคม และสิ่งแวดล้อม เพื่อนำไปสู่การทบทวน

(๔.๔) สำหรับความตกลงระหว่างประเทศที่อยู่ระหว่างการเจรจา จะต้องยึดถือกรอบการเจรจาความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (ฉบับที่ได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา เมื่อวันที่ 8 กันยายน 2553) ที่ระบุมาตรการที่จำเป็นและเหมาะสมเพื่อรักษาประโยชน์สาธารณะ ที่ให้รัฐบาลสามารถออกมาตรการที่จำเป็นและเหมาะสมเพื่อรักษาประโยชน์สาธารณะได้ เช่น สิ่งแวดล้อม สุขภาพสาธารณะ มาตรการเพื่อปกป้องดุลการชำระเงิน นโยบายเศรษฐกิจมหภาคได้ และต้องเปิดให้ภาคประชาสังคม ภาควิชาการ และฝ่ายนิติบัญญัติมีส่วนร่วมในการติดตามการทำหนังสือสัญญาระหว่างประเทศอย่างแท้จริง ไม่น้อยกว่าที่เคยปฏิบัติตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550

(๔.๕) การเจรจาทุกกรณีพิพาทกับนักลงทุนต่างชาติ ต้องตั้งอยู่บนผลประโชยน์สาธารณะ ต้องให้ผู้เกี่ยวข้องมีส่วนร่วมในการตัดสินใจและการเจรจาจะต้องเปิดเผยโปร่งใส่