อาจารย์จุฬา “รศ.ดร. ณรงค์เดช สรุโฆษิต” อธิบาย 7 ประเด็นข้อกฎหมายให้อำนาจ กสทช. ต่อการควบรวมกิจการ พร้อมเน้น ดีลทรู-ดีแทค อยู่ในประกาศปี 2549 ข้อ 8 ตามข้อเท็จจริงเป็นการ “แลกหุ้น” ระหว่างกัน
วันที่ 1 ตุลาคม 2565 ก่อนที่ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) จะตัดสินชี้ชะตาดีลควบรวม ทรู-ดีแทค ซึ่งเลขานุการประจำประธานกรรมการ กสทช. อ้างงว่าจะเกิดในวันที่ 12 ตุลาคม 2565 ที่จะถึงนี้
- ร้อนทะลุ-โลกเดือด “เอลนีโญ” ถึง “ลานีญา” ถล่มประเทศไทย
- ปิดโรงงานยอดเพิ่มเท่าตัว จับตาธุรกิจรถมือสองเสี่ยง
- กดเงินไม่ใช้บัตร ATM พุ่ง 3 เท่า แห่เปิดใช้ข้ามแบงก์-เพิ่มค่าฟี
ทั้งนี้ประเด็นข้อกฎหมายและความกังวลเรื่องการผูกขาดยังเป็นที่พูดถึงอย่างกว้างขวาง โดย รศ.ดร. ณรงค์เดช สรุโฆษิต อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้เขียนบทความอธิบายประเด็นทางกฎหมายต่อกรณีการควบรวมกิจการระหว่าง “ทรู-ดีแทค” ทั้งสิ้น 7 ประเด็น ดังนี้
ยืนยันอำนาจ กสทช. กำหนดกฎหมายดูแลประโยชน์ประชาชนได้
รศ.ดร. ณรงค์เดช อธิบายหลักการและข้อกฎหมายตั้งแต่รัฐธรรมนูญตลอดจนกฎหมายที่เกี่ยงข้องโดยตรงอย่าง พรบ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พรบ. การแข่งขันทางการค้า ตลอดจน พรบ.วิธีปฎิบัติราชการทางปกครอง และอื่นๆ เพื่ออภิปราย 4 ประเด็นแรก คือ
- อำนาจ กสทช. ในการพิจารณาการควบบริษัท ทรู และดีแทค เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 60 วรรค 3 ที่กำหนดให้ รัฐมีองค์กรอิสระ มีหน้าที่และอำนาจในการควบคุมการประกอบกิจการที่ใช้คลื่นความถี่ และกำกับให้มีการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม นั่นคือ กสทช.
- การกํากับดูแลการแข่งขันทางการค้าในกิจการโทรคมนาคมเป็นหน้าที่และอํานาจของ กสทช. ไม่ใช่ กขค.
- กสทช. มีอํานาจในการออก “กฎ” เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายได้
- กสทช. มีอํานาจออกกฎกําหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตก่อนการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันได้
ชำแหละประกาศ กสทช. เรื่องการควบรวม ปี 2549-2560
ในประเด็นที่ 5.การรวมธุรกิจ ทรู และดีแทค อยู่ภายใต้ประกาศ 2561 อ.ณรงค์เดช ได้แสดงให้เห็นสิ่งที่เกิดขึ้นตามการดำเนินการตามประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ทั้งปี 2561 และ 2549 ว่ามี 2 กรณี ประการแรกหากจะยึดตามประกาศฯ ปี 2561 ฉบับเดียว จะยึดข้อ 12 คือ กสทช. มีอำนาจกำหนดมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอํานาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสําคัญใน “ตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้อง”
กรณีที่ 2 การรวมธุรกิจที่อยู่ในบังคับของประกาศ 2561 และประกาศ 2549 ข้อ 9 แห่งประกาศ 2561 และหากหากการรวมธุรกิจใดเป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยนัยตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 กสทช. ย่อมมีอำนาจ (ก) อนุญาตให้รวมธุรกิจ (ข) สั่งห้ามการถือครองกิจการ หรือ (ค) อนุญาตให้รวมธุรกิจโดยกำหนดมาตรการเฉพาะให้ผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติได้
ดังนั้นประเด็นที่ 6.การรวมธุรกิจ ทรู และดีแทค อยู่ในบังคับข้อ 8 แห่งประกาศฯ พ.ศ. 2549 จะต้องพิจารณาว่า ทรูและดีแทค จัดเป็นธุรกิจเดียวกัน จึงเป็น “ตลาดที่เกี่ยวข้อง” ตามนิยาม
เมื่อวิเคราะห์บทบัญญัติข้อ 8 มองได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวใช้เฉพาะกรณีที่บริษัทหนึ่งถือหุ้นในอีกบริษัทหนึ่ง ดังที่ใช้ถ้อยคำว่า “ผู้รับใบอนุญาตรายอื่น” เช่น บริษัท A ถือหุ้นบริษัท B หรือ บริษัทหนึ่งซื้อสินทรัพย์อีกบริษัทหนึ่ง เช่น บริษัท A ซื้อโครงข่ายและลูกค้าของบริษัท B ซึ่งหากเป็นการซื้อสินทรัพย์ทั้งหมด บริษัท B ก็อาจจะออกจากธุรกิจนี้เท่านั้น หรืออาจเลิกกิจการปิดบริษัทไปเลยก็ได้ แต่ทั้งสองกรณี บริษัท A ยังดำรงคงอยู่ หรือที่เรียกกันว่า “การซื้อกิจการ” (Acquisition)
แต่สำหรับกรณีการรวมธุรกิจ ทรู และดีแทคนั้น เป็นการควบบริษัท (Amalgamation) คือ บริษัท A รวมเข้ากับบริษัท B กลายเป็นบริษัท C
อย่างไรก็ดี หากพิเคราะห์ความในมาตรา 21 แห่งพรบ. โทรคมนาคม ที่ว่า “การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่องดังต่อไปนี้… (2) การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน”
จะเห็นได้ชัดว่า กฎหมายมุ่งประสงค์มิให้มีการถือครองธุรกิจในบริษัทประเภทเดียวกัน ไม่ว่าจะโดยการซื้อกิจการ หรือการควบบริษัท ซึ่งทำให้ บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือบริษัทใดบริษัทหนึ่งได้รับใบอนุญาต และมีสิทธิประกอบธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ซึ่งจะนำไปสู่การผูกขาด การลด หรือการจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในท้ายที่สุด
ดังนั้น การตีความข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 ต้องตีความให้สอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 21 แห่งพรบ.โทรคมนาคม อันเป็นกฎหมายแม่บท
รศ.ดร. ณรงค์เดช อธิบายเพิ่มเติมด้วยว่า ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัท ทรู และดีแทค มีการแลกหุ้น
ในการควบรวมครั้งนี้ คือ 1 หุ้นเดิมของทรู จัดสรรได้เท่ากับ 0.60018 หุ้นในบริษัทใหม่ และ 1 หุ้นเดิมของดีแทค จัดสรรได้ 6.13444 หุ้นในบริษัทใหม่ แม้ในเอกสารที่เผยแพร่เขียนว่า “อัตราจัดสรรหุ้น” แต่ในทางกฎหมาย คือ สัญญาแลกเปลี่ยนหุ้น
เมื่อมีการควบบริษัทแล้วเสร็จ กลุ่มบริษัทเครือเจริญโภคภัณฑ์ จะถือครองหุ้นในบริษัทใหม่ผ่านการแลกหุ้น คิดเป็น 28.98% TnA 19.64 บริษัท ไทยเทคโคโฮลดิ้งส์ จำกัด 7.71% China Mobile 10.43% และผู้ถือหุ้นอื่น 33.24% ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของบริษัทใหม่
ดังนั้น ธุรกรรมการควบบริษัทในครั้งนี้ ย่อมส่งผลให้มีการถือครองหุ้นของกันและกัน เกินกว่าร้อยละ 10 ส่งผลให้มีบริษัทหนึ่งสามารถควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตทั้งสองรายได้
ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัท ทรู และดีแทค มีการซื้อหุ้นรวมอยู่ด้วย เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า จะต้องมีการเข้าซื้อหุ้น ดีแทค ของผู้ถือหุ้นดีแทคที่คัดค้านการควบบริษัท มากถึงร้อยละ 10.921 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของดีแทค โดยบริษัทร่วมทุนของผู้มีอำนาจควบคุมผู้รับใบอนุญาต จึงเป็นการเข้าซื้อหุ้นทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน ซึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 อย่างชัดแจ้ง
ประเด็นที่ 7.การรวมธุรกิจที่เคยดําเนินการตามประกาศ 2561 มาแล้ว 9 ราย ไม่เหมือนกับกรณีทรู ดีแทค
การรวมธุรกิจ 9 ครั้ง ตัวอย่างบริษัทที่ควบรวมก่อนหน้
พบว่า (ก) เป็นการควบรวมบริษัทในกลุ่มหรือในเครือเดียวกัน (ข) เป็นองค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจควบรวมกัน หรือ (ค) เป็นบริษัทที่ควบรวมแล้วมีสินทรัพย์ไม่เกิน 14,000 ล้านบาท หรือรายได้ ต่อปีไม่เกิน 2,000 ล้านบาท แล้วแต่กรณีส่วนกรณีของทรู และดีแทคนั้น ทรูมีทุนจดทะเบียน 133,474,621,856 บาท ดีแทคมีทุนจดทะเบียน 4,744,161,260 บาท และบริษัทที่จะจัดตั้งขึ้นใหม่จะมีทุนจดทะเบียน 138,208,403,204 บาท
โดย ทรูมีรายได้ปี 2564 143,655 ล้านบาท ดีแทคมีรายได้ปี 2564 81,320 ล้านบาท ไม่ใช่บริษัทในกลุ่มหรือในเครือเดียวกัน และไม่ใช่องค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ จึงไม่อาจเทียบเคียงกันได้
สามารถอ่านบทความฉบับเต็มได้ที่ ลิ้งก์ นี้
- ส่องความเห็นต่างมุมมอง ควบรวมทรู ดีแทค ใครเห็นด้วยไม่เห็นด้วย
- นับถอยหลังบิ๊กดีล ทรู-ดีแทค พลิกเกมแข่งขัน ย้ำบทบาท “กสทช.”
- TRUE-DTAC โกยรายได้แสนล้านปี’64 ก่อนบอร์ดเคาะควบรวมกิจการ
