กม.คุมแพลตฟอร์มดิจิทัล โอกาสและความท้าทายเศรษฐกิจดิจิทัลไทย (2)
คอลัมน์ : ช่วยกันคิด ผู้เขียน : ดร.ณรัณ โพธิ์พัฒนชัย สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา Facebook:NarunOnFintechLaw
หลังจากที่ได้เล่าถึงความเป็นมาของเศรษฐกิจแพลตฟอร์มและการกำกับดูแลในต่างประเทศ ในตอนที่แล้ว ครั้งนี้ขอชวนทุกท่านแลกเปลี่ยนกันเกี่ยวกับพระราชกฤษฎีกาการประกอบธุรกิจบริการแพลตฟอร์มดิจิทัลที่ต้องแจ้งให้ทราบ พ.ศ. 2564 หรือ “กฎหมายคุมแพลตฟอร์มดิจิทัล” โดยผมสรุป “โอกาส” 3 ข้อ และ “ความท้าทาย” 3 ข้อของกฎหมายไว้ดังนี้
โอกาสข้อที่หนึ่ง กฎหมายเลือกที่จะใช้เครื่องมือการกำกับดูแลที่เหมาะสมกับสภาพแวดล้อมทางธุรกิจที่ทั้งเปลี่ยนแปลงและพัฒนาอย่างรวดเร็ว และแทบจะไม่มีกำแพงกีดกันระหว่างผู้ให้บริการแพลตฟอร์มในประเทศและต่างประเทศ
แทนที่จะกำหนดให้การประกอบธุรกิจแพลตฟอร์มต้องได้รับอนุญาตก่อนประกอบธุรกิจเหมือนกฎหมายกำกับดูแลระบบเศรษฐกิจฉบับอื่น ๆ มาตรา 13 บัญญัติให้แพลตฟอร์มที่พิจารณาแล้วเห็นเองว่า ธุรกิจของตนเข้าข่ายเป็นแพลตฟอร์มที่ต้อง “แจ้ง” ให้สำนักงานพัฒนาธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ หรือ ETDA ทราบ แล้วสามารถประกอบธุรกิจได้ทันที โดยไม่ต้องรอให้ ETDA อนุญาต (แต่ต้องแจ้งข้อมูลให้ครบถ้วนตามมาตรา 12)
การใช้ระบบแจ้งให้ทราบพร้อมกับให้ข้อมูล แทนการกำกับดูแลแบบออกใบอนุญาต ทำให้การพัฒนาธุรกิจแพลตฟอร์มไม่มีรอยต่อ สามารถดำเนินไปได้โดยไม่หยุดชะงักเพราะไม่ต้องรอหน่วยงานกำกับดูแลพิจารณาคำขอ ซึ่งส่วนใหญ่มักใช้เวลานานหลายเดือน หรือในบางกรณีเป็นเวลาหลายปี
โอกาสข้อที่สอง ผู้ร่างกฎหมายตระหนักถึง ความหลากหลายของแพลตฟอร์มที่ให้บริการอยู่ในไทย ซึ่งแต่ละรายมีความแตกต่างกันทั้งด้านขนาด พื้นที่ให้บริการ ประเภทสินค้าหรือบริการ แนวทางการประกอบธุรกิจ เป็นต้น ทำให้มีบทบัญญัติที่ป้องกันไม่ให้เกิดความทับซ้อนของการกำกับดูแล
โดยพยายามขีดเส้นแบ่งหน้าที่และอำนาจของหน่วยงานกำกับดูแลตามความถนัด มาตรา 4 กำหนดให้แพลตฟอร์มที่อยู่ภายใต้กำกับของธนาคารแห่งประเทศไทย (เช่น แพลตฟอร์มการปล่อยสินเชื่อโดยไม่มีตัวกลาง P2P) และสำนักงาน ก.ล.ต. (เช่น แพลตฟอร์มระดมทุน Crowdfunding Platform) ไม่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายฉบับนี้
นอกจากนั้น มาตรา 5 ยังเปิดช่องให้หน่วยงานของรัฐอื่นอาจจะพิจารณาออกกฎหมายกำกับดูแลผู้ประกอบธุรกิจดั้งเดิมที่ปรับแนวทางการประกอบธุรกิจมาใช้เทคโนโลยีแพลตฟอร์มเป็นการเฉพาะ อนึ่ง กฎหมายที่กำกับดูแลอยู่ต้องมีมาตรฐานเทียบเท่ากับที่กำหนดไว้ภายใต้กฎหมายฉบับนี้
โอกาสข้อที่สาม กฎหมายฉบับนี้ต้องการแก้ปัญหาการทำงานของหน่วยงานภาครัฐที่ไม่มีลักษณะบูรณาการการทำงาน แต่กลับทำงานแบบตัวใครตัวมัน ซึ่งส่งผลให้การกำกับดูแลธุรกิจแพลตฟอร์มไม่มีประสิทธิภาพ เพราะไม่มีการแลกเปลี่ยนข้อมูลและป้องกันช่องว่างระหว่างกฎหมายหลายฉบับที่เกี่ยวข้อง (regulatory fragmentation)
ในเรื่องนี้ หมวดที่ 4 (มาตรา 34 ถึง มาตรา 39) วางรากฐานโครงสร้างความร่วมมือระหว่างหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง ผ่านกลไกคณะกรรมการร่วมประกอบด้วย หน่วยงานของรัฐ 15 หน่วย และตัวแทนภาคธุรกิจและประชาชนอีก 4 องค์กร เป็นอย่างน้อย (คณะกรรมการอาจแต่งตั้งผู้แทนหน่วยงานหรือองค์กรอื่น ๆ ได้อีกไม่เกิน 5 คน)
โดยมีจุดมุ่งหมายหลักเพื่อให้มีการทำงานร่วมกัน หรืออย่างน้อยให้มีการแลกเปลี่ยนข้อมูลที่สำคัญระหว่างกันซึ่งจะทำให้การกำกับดูแลแพลตฟอร์มและคุ้มครองผู้บริโภคเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ
แม้ว่ากฎหมายควบคุมแพลตฟอร์มดิจิทัลฉบับนี้จะเป็นก้าวสำคัญในการทดลองกลไกกฎหมายและการกำกับดูแลในรูปแบบใหม่ในอย่างน้อย 3 เรื่องข้างต้น ก็ยังมีความท้าทายที่ภาคธุรกิจ ประชาชน และหน่วยงานของรัฐอาจจะต้องเผชิญจากผลของการบังคับใช้กฎหมายเช่นเดียวกัน ดังนี้
ความท้าทายที่หนึ่ง ธุรกิจแพลตฟอร์มเป็นส่วนหนึ่งของระบบเศรษฐกิจไร้พรมแดน ผู้ประกอบธุรกิจต่างประเทศสามารถเข้ามาให้บริการแก่ลูกค้าในประเทศไทยได้โดยเสรี การกำกับดูแลแพลตฟอร์มข้ามชาติเหล่านี้จึงต้องใช้ความเข้าใจในธรรมชาติของเทคโนโลยีและธุรกิจ มากกว่าการใช้อำนาจของรัฐเข้าขู่บังคับดังเช่นการกำกับดูแลธุรกิจรูปแบบดั้งเดิมที่มีถิ่นฐานในประเทศ
แพลตฟอร์มต่างชาติจะสนใจปฏิบัติตามกฎหมายไทยก็ต่อเมื่อ 1) ตลาดไทยเป็นตลาดมีขนาดใหญ่เพียงพอหรือเป็นตลาดกลยุทธ์ของบริษัท หรือ 2) กฎหมายและกฎระเบียบของไทยสอดคล้องกับและได้มาตรฐานหลักเกณฑ์สากล
ดังนั้น บทบัญญัติ เช่น การกำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจที่มีถิ่นฐานต่างประเทศต้องมีตัวแทนในประเทศที่สามารถติดต่อได้ (มาตรา 11) จะเป็นข้อกำหนดที่เจอแรงต้านทานจากแพลตฟอร์มยักษ์ใหญ่ในต่างประเทศที่ไม่เห็นความสำคัญของการปฏิบัติตามกฎระเบียบที่มีความเฉพาะเจาะจงเฉพาะในประเทศไทยหรือไม่
นอกจากนั้น อาจจะต้องพิจารณาบทบัญญัติอื่น ๆ เช่น การกำหนดให้แพลตฟอร์มแก้ไขข้อตกลงการให้บริการ (Terms and Conditions) หากไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติในมาตรา 17 แม้ว่าข้อตกลงการให้บริการนั้นจะบังคับใช้สำหรับการให้บริการของแพลตฟอร์มในทุกตลาดทั่วโลก ในกรณีนี้แพลตฟอร์มต่างชาติจะยอมปฏิบัติตามหรือไม่
หรืออาจจะเลือกไม่ให้บริการในตลาดไทยเลยหรือไม่ ซึ่งหากเป็นเช่นนั้น ผลร้ายจะตกกับผู้บริโภคไทยที่ไม่สามารถเข้าถึงสินค้าและบริการในตลาดโลกได้ ดังเช่นผู้บริโภคในประเทศอื่น ๆ
ความท้าทายที่สอง กฎหมายฉบับนี้ยังซ่อนรายละเอียดที่ผู้ประกอบธุรกิจต้องปฏิบัติตามไว้อีก โดยให้อำนาจแก่ “คณะกรรมการธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์” และ ETDA ในฐานะหน่วยงานหลักไปกำหนดเป็นประกาศเพิ่มเติม ซึ่งต้องจัดทำให้แล้วเสร็จก่อนกฎหมายมีผลใช้บังคับ ตัวอย่างเช่น ETDA มีอำนาจในการกำหนดแบบการแจ้งข้อมูลตามมาตรา 12 และมาตรา 15 ของผู้ให้บริการแพลตฟอร์ม
คณะกรรมการธุรกรรมฯ และ ETDA มีอำนาจร่วมกันในการประกาศหลักเกณฑ์ วิธีการ และระยะเวลาที่เกี่ยวข้องกับการกำกับดูแลข้อตกลงและเงื่อนไขการให้บริการของผู้ให้บริการแพลตฟอร์มตามมาตรา 17 นอกจากนั้น ETDA ยังมีอำนาจในการประกาศหลักเกณฑ์การกำกับดูแลแพลตฟอร์มขนาดใหญ่เป็นการเฉพาะ เป็นต้น
จึงเป็นความท้าทายสำคัญของหน่วยงานกำกับดูแลในการออกกฎระเบียบให้ได้สัดส่วน ไม่เป็นภาระเกินสมควร และที่สำคัญ ไม่ขัดหรือแย้งกับแนวทางสากลและเหมาะสมกับสถานะของเศรษฐกิจดิจิทัลไทย
ความท้าทายที่สาม แม้ว่ากฎหมายจะบัญญัติกลไกการทำงานร่วมกันระหว่างหน่วยงานภาครัฐตามที่ได้อธิบายไปข้างต้น ยังมีข้อสังเกตว่า การตั้งคณะกรรมการร่วมที่มีองค์ประกอบของหน่วยงานและองค์กรต่าง ๆ จำนวนมากจะมีประสิทธิภาพในการดำเนินงานหรือไม่ ดังนั้น ETDA ในฐานะแม่งานเรื่องนี้ จึงมีบทบาทสำคัญในการขับเคลื่อนในลักษณะผสานความร่วมมือ
โดยไม่ต้องรอให้มีการประชุมคณะกรรมการซึ่งอาจใช้เวลาเป็นเดือนในการนัดหมาย หากหน่วยงานของรัฐยังไม่สามารถทำงานร่วมกันได้อย่างราบรื่น โอกาสที่กฎหมายฉบับนี้จะประสบความสำเร็จก็เป็นไปได้ยาก
อ่านมาถึงจุดนี้ ไม่แน่ใจว่าทุกท่านเริ่มจะมีความหวังหรือหมดหวังกับกฎหมายคุมแพลตฟอร์มดิจิทัลในบ้านเรานะครับ อย่างไรก็ดี ขอเรียนปิดท้ายว่า กฎหมายทุกฉบับต้องมีการประเมินผลสัมฤทธิ์เพื่อปรับปรุงหรือยกเลิก ในกรณีที่กฎหมายหมดความจำเป็น
ดังนั้น หากพบว่ากฎหมายฉบับนี้สร้างปัญหาหรือเพิ่มต้นทุนให้แก่ประชาชนโดยไม่จำเป็น เราก็ยังมีโอกาสในการแก้ไขพร้อม ๆ กับพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 และกฎหมายลำดับรองอื่น ๆ ครับ